相较于 2001 年的立案追诉标准，2022 年新制定的立案追诉标准是前者的十倍，足见时代变迁之巨。然而问题在于，该立案追诉标准是 2012 年司法解释的四倍，而根据该司法解释，250 万元即能够达到“情节特别严重”的标准，而 250 万元之数额仅仅只比最新的立案追诉标准高出四分之一。

换言之，假设行为人的成交额为 250 万元，依据 2012 年司法解释的规定，在不考虑其他情节的情况下，其法定最低刑应为 5 年、最高刑为 10 年，但若依照 2022 年新发的立案追诉标准而定，其法定刑显然不应达到 10 年之多，而应仅仅在“情节严重”的范畴量刑。

应当肯定的是，随着经济的发展，经济犯罪、财产类犯罪等数额犯的立案追诉标准之提升是必然趋势，既然 2022 年新修订的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》提高了内幕交易、泄露内幕信息罪的立案追诉标准，那么对于该罪“情节特别严重”的判断标准同样应当予以提升。

我们认为，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在没有明确的、适当的司法解释规定何种情形属于“情节特别严重”的情况下，司法机关应当坚持罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，若认定 A 的行为构成内幕交易罪，也不应属于“情节特别严重”的情形。

司法实践中，已有多个法院在法律、司法解释没有明确规定何种情形属于“情节特别严重”的情况下，根据罪刑法定原则，对于“情节特别严重”作出不予认定的生效判决。如河北省定州市人民法院 (2019) 冀 0682 刑初 247 号一审刑事判决书、湖南省邵阳市中级人民法院 (2020) 湘 05 刑终 96 号之一刑事裁定书、湖南省邵阳市中级人民法院 (2019) 湘 05 刑终 216 号刑事裁定书、河北省廊坊市中级人民法院 (2017) 冀 10 刑终 366 号二审刑事判决书。

即便司法机关根据个案进行法定刑升格的认定，也应坚守底线，在明显高出“情节严重”数倍幅度的情况下，方可认定“情节特别严重”。根据最高检“检答网”发布的高检院专家组解答，“情节特别严重’认定标准应当针对案件具体情况具体分析判断，根据惯例一般可按照情节严重’标准的 5-10 倍幅度予以把握。”（来源：山东省潍坊市人民检察院官网微信公众号“潍坊检察”2019 年 7 月 11 日发布的文章《强迫交易罪“情节特别严重”如何认定》）

回到本罪的认定，尽管目前尚未有司法解释对本罪的“情节特别严重”的判断标准予以明确，但是依照 2012 年《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，仍然能够推测出大致的标准。

事实上，该司法解释中涉及数额部分的认定标准呈现出了明显的规律性：

（1）证券交易成交额“在五十万元以上的”属于“情节严重”，“在二百五十万元以上的”属于“情节特别严重”；

（2）期货交易占用保证金数额“在三十万元以上的”属于“情节严重”，“在一百五十万元以上的”属于“情节特别严重”；

（3）获利或者避免损失数额“在十五万元以上的”属于“情节严重”，“在七十五万元以上的”属于“情节特别严重”。

可见，司法解释认为，数额上达到“情节严重”所规定的数额五倍的，即属于“情节特别严重”。

根据该司法解释确立的此项原则，既然 2022 年最新的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》确认“证券交易成交额在二百万元以上的”为立案追诉标准（应当略低于“情节严重”的标准），那么“证券交易成交额在一千万元以上的”才能在一定程度上符合“情节特别严重”的标准。换言之，交易额在 1000 万元以上的行为人才可能获刑 5 年以上。

具体到本案中，尽管本案发生时 2022 年最新的《立案追诉标准的规定（二）》尚未颁布，但是《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条明确规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。

该司法解释确立了刑法领域司法解释的从旧兼从轻原则，而本案中假设 A 之行为构成内幕交易罪，那么依据当时的司法解释，A 之情况当然属于“情节特别严重”，且量刑较高。而依据现行司法解释并依照前述认定标准，若认定 A 的行为属于“情节特别严重”，显然违反罪责刑相适应原则，故 A 之情节应属于“情节严重”。最后，检察机关采纳了本案不应属于“情节特别严重”而应属于“情节严重”之意见，最终指控 A 某构成内幕交易罪，属于“情节严重”，并提出三年半有期徒刑的量刑建议。

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