【引言】

你是否使用过亚马逊、苹果、谷歌等品牌的国际通用礼品卡？你是否曾在国内各大购物网站购买过上述国际通用礼品卡？你在购买时是否产生过上述网站陈列的通用礼品卡为何低于卡片原价的疑惑？现如今，国际通用礼品卡因其不记名、难以追踪、灵活方便的特点在跨国使用的过程中沦为不法分子非法换汇的工具，日益威胁着我国外汇管理制度和金融交易安全。本文就将剖析礼品卡涉及非法换汇的商业流程与典型案例，并用刑法专业视角评析该行为高发罪名非法经营罪中的定罪难点与辩护思路。

一、礼品卡换汇的商业链条探析

打开各大购物网站APP，以礼品卡为关键词进行检索，可以搜索出大量估值低于卡片原价的国际通用礼品卡。国际通用礼品卡是由国际知名品牌或跨国公司发行、具有广泛接受度的预付费卡，持卡人可在全球范围内特定商家或平台上购买相关商品和服务。这类卡片通常支持多币种消费，方便跨境使用，因其具有无需挂名、无需关联银行账户的特点，在实践中难以追踪，适合需要匿名使用的场合。在匿名性、隐私性、全球流通性方面，国际通用礼品卡与盛行的虚拟货币具有相似之处。因而，两者除本身附着不菲经济价值外，还易被不法分子利用，成为非法换汇的工具。

我国出台的《中华人民共和国外汇管理条例》《个人外汇管理办法实施细则》等法律法规，限制个人资产的境内外任意转移，规定了每年个人等值5万美元的便利化结汇额度。在额度内个人可凭有效身份证件前往银行申请办理，但要提取外币现钞，当日累计等值1万美元以下的可在银行直接办理，超出1万美元需前往外汇局并提供证明材料。超出额度的兑换申请需提供资金所得和用途证明材料经严格审查核验后方可批准。整体流程还是比较复杂漫长的，基于此，具有换汇需求的客户催生了地下钱庄，地下钱庄选取各种手段帮助客户换汇赚取利润，国际通用礼品卡就成为其中一项有力工具。

利用国际通用礼品卡换汇的操作为犯罪团伙分工明确，在境内外分别设立资金池，根据换汇客户的需求，以礼品卡为媒介，在本外币不对向流通的前提下完成换汇。不过与笔者处理的虚拟货币“人民币—虚拟货币—外币”换汇案件不同，礼品卡换汇的资金流通顺序往往呈现相反的趋势。通常情况下，境外人员使用外币采购国际礼品卡，境内犯罪团伙再通过各大购物APP自营网店打折低价销售礼品卡，扣除换汇所需手续费后，将所得人民币转入客户的境内账户，从而完成“外币—礼品卡—人民币”的资金汇兑流程。

二、礼品卡换汇涉及的罪名分析与典型案例

在国际通用礼品卡的流通中，其发行方和使用方均是合法有效的，只是购销环节容易夹杂违法犯罪行为，且涉及人员众多、资金庞大又由于礼品卡的不记名特性，追踪难度较大。用国际通用礼品卡换汇逐渐形成了非接触式、分工明确、上下游衔接的犯罪链条，通常由在境外用外汇购买礼品卡的购卡方、在境内用人民币销售礼品卡的售卡方、具有换汇需求的客户1和购买礼品卡的客户2组成。依据购买礼品卡资金来源的合法性与否，可涉及不同链条罪名。若礼品卡系非法资金而来，则购卡方与售卡方可能涉及洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，具有换汇需求的客户1和购买礼品卡的客户2一般因为主观不明知上游犯罪而不涉及刑法犯罪，但是若从客观购卡价格、次数、联系频率等因素证明其主观明知，则客户也可能会涉及上述罪名。若礼品卡系合法资金而来，则购卡方和售卡方因利用礼品卡进行非法换汇，构成经营行为，破坏金融管理秩序，可能涉及非法经营罪，有换汇需求的客户1虽不构成非法经营罪的共犯，但是可能涉及非法换汇的行政违法。用非法资金倒卖礼品卡，实际是掩饰、隐瞒了资金的来源和性质，妨碍了司法机关的一般侦查活动，因此构成洗钱犯罪体系相关罪名具有合理性。而用合法资金倒卖礼品卡行为涉及非法经营罪的情形在实践中已经出现先例。

2024年9月26日上午，上海市公安局召开新闻发布会，通报上海警方严打洗钱和地下钱庄犯罪，侦破全国首例利用国际通用礼品卡非法从事资金汇兑案的有关情况。上海市公安局经侦总队在对疑似涉非法资金转移的账户深入剖析时，发现高某等人的银行账户交易量巨大，资金流水错综复杂，可能存在异常情况。经侦破，高某等犯罪团伙通过搭建境外专用App，以支付外币的方式从外籍人员处收购以美元计价的国际礼品卡，并利用网店向国内需求者低价销售获得人民币。通过上述流程，高某等人利用国际通用礼品卡非实名、不与银行账户关联、仅通过卡号和密码可消费的特点，事实上完成了资金的跨境“对敲”，帮助具有换汇需求的客户达成非法目的。这也是高某等人以远低于市场的价格对外大量出售国际通用礼品卡的原因，因为他们并不以售卖礼品卡为利润来源。不过，并不是所有涉及礼品卡跨境交易的经营模式都实质上符合非法经营罪的构成要件。非法经营罪是典型的法定犯，所谓法定犯，具有行政违法与刑事犯罪的双重属性，在适用时一定要保持最大程度的克制，只有用行政处罚不足以达到惩罚和预防的目的，才会采取刑事措施。

三、礼品卡换汇涉及非法经营罪的辩护要点

由于礼品卡交易难以追踪，且不直接涉及银行系统，这种方式能规避外汇管制和反洗钱监管，因此若行为人利用国际通用礼品卡洗白犯罪所得资金，应当受到相应刑法处罚并无异议。但是若行为人使用合法资金购买销售礼品卡，不涉及对于诈骗、赌博等违法犯罪资金性质与来源的隐瞒，只是单纯赚取汇率差价，则其是否构成非法经营罪还有待商榷。可以预见的是，在上海公安通报国际通用礼品卡涉非法经营罪的背景下，国内还会出现类似典型案例，但并不是所有商业模式均构成刑事违法。在涉及此类案件的辩护中，辩护人需要从客观证据、法律适用及违法所得等多角度入手，为当事人争取合法权益。

（一）事实定性之辩

对行为人进行定罪的前提是事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑。而对定案证据要求除确实充分外，还需符合程序合法标准，以上是公诉机关的证明责任所在，也是辩护人的辩护突破点。证据确实充分方面，礼品卡换汇案件具有涉案人数众多、资金池巨大、涉及境外取证等方面，辩护人需要审查公诉机关是否如实记录被告人口供、是否查清礼品卡来源与去向、是否形成外汇汇出与人民币流入完整的资金链条，以确保据以定案的证据翔实充分。程序合法方面，礼品卡换汇案件依托互联网于境内外同时进行，所取得的证据需遵循电子证据和境外证据的取证双重标准。一是根据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等法律法规，收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行，且向有关单位和个人调取电子数据，应当经办案部门负责人批准，开具《调取证据通知书》，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。同时，收集、提取电子数据，应当由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。辩护人在查阅卷宗时需注意电子数据取证的合法性。二是根据《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第五十九条规定：“人民检察院对境外收集的证据，应当审查证据来源是否合法、手续是否齐备以及证据的移交、保管、转换等程序是否连续、规范。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第405条规定：“对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”对于涉及换汇需求客户境外银行打款记录的境外证据，证据材料的收集、提取、转交均需符合上述规定。公安机关侦破礼品卡换汇案件，起码需要收集礼品卡销售电子数据和外汇交易记录境外证据，而这两种证据类型有专门的收集、提取和保存程序规定，辩护人需要按照上述规定审慎审查电子数据和境外证据收集的合法性，并及时向公诉机关提出调取证据和排除非法证据的申请。

（二）法律认定之辩

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪是指违反国家规定，严重扰乱市场秩序的经营行为。刑法非法经营罪中列举了三项典型非法经营行为，并在第四项用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行兜底，以避免列举不全。其中，“非法买卖外汇”行为就是兜底条款的常见情形，礼品卡换汇行为可能涉及“非法买卖外汇”中“变相买卖外汇”情形。但并不是所有涉及礼品卡跨境买卖的商业行为都符合非法买卖外汇的构成要件，比如若境内售卡方只是偶发的、为自用或帮助亲朋换取外汇而采取上述措施，则不构成经营行为，也未严重扰乱市场秩序，可以依照行政处罚予以规制，并不涉及刑事犯罪。再比如，境内售卡方赚取的是礼品卡买进卖出的差价而非换汇手续费，并未专门寻找换汇需求客户针对性销售，实践中常见的情形是由于境外某些国家特殊的外汇管制政策，在外务工的该国劳动者会选择向中国商人低价兜售礼品卡而快速获得外汇，这也是为什么前文笔者提及利用礼品卡换汇的资金流动顺序是外币向本币，因此即使中国商人在境内打折销售礼品卡，也是可以赚取差价的，此时中国商人只是利用他国市场规则赚取了买卖利润，并未破坏我国外汇管理制度，在我国没有明令禁止收购境外礼品卡的情形下，行为人不属于非法经营罪中的“违反国家规定”。因此，在判断礼品卡换汇业务是否构成非法经营罪时，需审视行为人是否构成经营行为、是否破坏了本国的市场管理秩序和外汇管理制度，赚取的是礼品卡差价还是换汇手续费。兜底条款是避免立法疏漏的无奈选择，但因有违刑法明确性原则，对于兜底条款的认定要慎之又慎，应采取实质解释分析具体行为是否严重扰乱社会经济秩序，与前三项危害程度是否具有相当性，以防过度打击经营活动。

（三）量刑轻缓之辩

即使行为人确实构成利用礼品卡换汇涉及非法经营罪，依据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》（以下简称《研究意见》）对于影响量刑轻重的犯罪数额也可进行详细核减。最高人民法院研究室经研究认为：“非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”根据实务经验，从事礼品卡销售业务的行为人存在必要支出，包括购买礼品卡的费用、员工工资、公司的日常开销和宣传推广费用等。此类开销属于《研究意见》中用于经营活动的合理支出，予以扣除后将降低涉案违法所得数额，结合从犯、坦白、自首、认罪认罚等其他法定、酌定从轻、减轻情节，有利于为当事人争取轻刑、缓刑。

四、结论

在许多跨境贸易行业中，高额利润与高发风险是相伴相生的，行业从业者要坚守法律的底线，防止陷入刑事犯罪的深渊，司法从业者要严谨行事，仔细辨别不同商业模式中罪与非罪的界限。刑法因其严厉性应具有最后性，在行政规制足以抑止某种行政违法时，就不应当适用刑法打击。非法经营罪属于法定犯，刑事违法以行政违法为前提，只有违反了行政法律，并进一步符合刑法规定的犯罪构成条件，才可能成为刑事犯罪行为。因此，对于利用礼品卡换汇涉及非法经营罪的案例，辩护人要系统化分析案情、梳理行为人商业逻辑，从事实认定、法律定性、量刑情节等多方面入手为当事人争取最大程度的合法权益。

刘   扬

2022 年度《LEGALBAND》推荐数字经济律师十五强

2024、2025 年度《THE LEGAL 500》中国榜单“金融科技”领域推荐律师

2024《THE LEGAL 500》年度金融科技律师提名

北京德恒律师事务所全国刑委会副秘书长，北京大学软件工程硕士，从事公安和律师等法律工作十六年。专注网络、区块链和数字科技与金融交织的细分领域刑事业务，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家，北京计算机学会区块链与数字金融专委会副主任、网络空间安全与法务专委会副秘书长。联系方式：13581751329。

李 冰 倩

北京德恒律师事务所实习生，研究生就读于中国政法大学刑法学专业。