【引言】

在此前的分享里，笔者讨论了利用国际通用礼品卡非法换汇涉及非法经营罪的定性思路与辩护要点，并提及国际通用礼品卡在隐私性、匿名性和全球流通性层面与虚拟货币极为相似，因而二者都时常被运用于换汇市场，成为破坏国家外汇管理制度的工具。本文将进一步讨论当礼品卡遇上虚拟货币的情境，同样具有不挂名、不关联个人、难以查询交易记录的两种性质不同的物品交汇产生的刑事风险及应对策略。同时，数字货币礼品卡的出现也将对虚拟货币刑事治理带来新的挑战，只有厘清其交易规则才能更好地提供针对性监管措施。

一、礼品卡与虚拟货币的交汇——跨境礼品卡交易的兴起

国际通用礼品卡是由苹果、谷歌、steam、亚马逊等国际知名品牌或跨国公司发行、具有广泛接受度和传播度的预付费卡，持卡人可凭借卡号和密码在全球范围内特定商家或平台上购买相关商品和服务。笔者在《礼品卡换汇涉及非法经营罪的定性思路与辩护要点》一文中介绍过，现今不法分子利用国际通用礼品卡的非实名性，于境内外分别设立资金池，根据换汇客户的需求，以礼品卡为媒介，在本外币不对向流通的前提下完成“外币—礼品卡—人民币”的资金兑换。熟悉币圈的朋友们可能觉得上述操作模式并不陌生，同样具有匿名性、隐私性、可以全球快捷流通的虚拟货币也常常被用作人民币与外币的兑换工具，实践中已有最高人民检察院、国家外汇管理局联合发布的典型案例。而当虚拟货币遇上礼品卡，两者兼具的匿名性与隐私性呈现叠加效应，使得司法机关对非法换汇案件的侦破难度与追诉难度均大大增加。

（一）礼品卡与虚拟货币形成的跨境套利商业模式

礼品卡与虚拟货币除本身附着不菲经济价值外，还易被不法分子利用，成为非法换汇的工具。虽然我国不承认虚拟货币的货币属性，认为其只是虚拟商品，但其之所以得名如此，还是因为在许多平台虚拟货币已经成为价值尺度与流通手段，可以直接购买商品与服务。利用礼品卡与虚拟货币进行非法换汇，包括境外人员购买礼品卡，将购得的礼品卡卡号和密码发送给境内人员，境内人员在购物网站自营网店打折销售礼品卡等必要环节。而在购买礼品卡这一环节，Paxful 网站（简称 P 网）、Noones 网站（简称 N 网）等网站，都是全球知名的礼品卡和虚拟货币交易平台，用户可以使用USDT等虚拟货币购买礼品卡。在上述两个网站，用户可以用略低于卡片面值的虚拟货币价格购得卡片后，倒卖至国内赚取差价。通过如 P 网这样的网站，就形成了“虚拟货币—礼品卡—人民币”的复杂交易链条，而上述网站鱼龙混杂，礼品卡的来源不明，根据购得礼品卡资金的合法性与否和行为人实际运营的商业模式，可能涉及不同的刑事风险。

（二）该商业模式所涉及的刑事风险与相关罪名

提及非实名、资金链条长、不与个人银行账户相关联几个关键词不知读者想到了什么行业？是的，通过礼品卡换汇依据购卡资金的性质可能涉及两大不同的罪名体系。

一是前文提到过 P 网和 N 网交易的礼品卡往往是低于卡片面值的，说明礼品卡购卡资金的来源可能是非法的，因而打折售卖也不会损失售卡人的利益，这种通过诈骗、赌博、淫秽色情等非法活动取得的资金转换为虚拟货币，再转换为礼品卡，通过礼品卡的跨境交易再次转换成人民币，掩饰了犯罪资金的来源和性质，如果礼品卡交易方主观明知上游资金的非法性，则可能涉及洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等洗钱犯罪体系罪名。

二是礼品卡系合法资金购得，这时产生的疑问是合法资金换取的礼品卡为什么会打折在境内外网站上售卖，这就牵扯到一个实践存在但鲜为人知的知识点——非洲平行汇率市场。Matt Ahlborg 是 Bitrefill 的研究主管，Bitrefill 现为知名虚拟货币电子商务平台，平台内提供礼品卡交易，其曾专门撰文分析过礼品卡平台内存在的非洲尤其是尼日利亚换汇市场。简而言之，奈拉是非洲国家尼日利亚的法定货币，尼日利亚的年轻劳动力在外务工，具有将所得美金转换为奈拉寄给家人的现实需求，而官方因外汇短缺，企业和个人难以兑换到充足美元，促成了平行于官方固定汇率的黑市汇率。在外务工的尼日利亚人利用劳动所得在欧美等国购买礼品卡后，将卡号和密码发送给在尼日利亚的家人，家人通过 P 网和 N 网等平台交易将礼品卡换取为虚拟货币再换取为奈拉，虽然这个过程中产生一定经济损失，但远比通过官方换汇便捷和保值。而于非洲经商持有奈拉和虚拟货币的中国商人就是上述网站礼品卡的买方，由此延伸出后续的礼品卡境内交易换汇套利模式。在这样的商业链条内，虽然购得礼品卡的资金是合法的，但是交易过程涉及外汇与人民币的兑换，因而开展上述商业模式的中国商人可能涉及非法经营罪，具有换汇需求的中国客户可能属于违反《中华人民共和国外汇管理条例》的行政违法。因此，即使礼品卡与虚拟货币交易市场存在强大的经济潜力，但由于各国外汇管制政策的差异和不法分子的投机之心，在实践中也存在着各种刑事风险，上海市公安局打击的首例利用国际通用礼品卡非法从事资金汇兑案就是典型，此后想必会有更多类似案例的出现。

（三）礼品卡套利伴生刑事风险的应对策略

购卡方从事上述交易时，需要严格控制刑事风险，仔细辨别礼品卡来源的合法性与真实性，警惕成为犯罪分子洗钱的手段和工具。当然，如果不慎陷入刑事纠纷，也要积极从事实、法律层面捍卫自己的合法权益。

事实层面，无论是涉及洗钱类犯罪还是非法经营罪，控方均需提供翔实的口供、完整的资金流转证据和未缺失未被篡改的区块链交易数据来论证涉案事实，同时因为案件涉及电子数据和境外证据，还需遵守上述两类证据的收集、提取、保存、移交规则，这就赋予了辩护人审查证据程序合法性和实体证明力的审慎义务。另外，对涉及上述两罪名体系犯罪嫌疑人主观故意的证明都离不开客观证据的推定，要严格把握行为人的认知程度、交易频次、沟通记录、与资金接触的密切程度等客观要素，防止不充分、不完善客观证据对嫌疑人主观心证的牵强认定。

法律层面，针对洗钱类罪名，如果行为人非上游犯罪的参与人，则证明其主观不明知礼品卡购卡资金来源的非法性是辩护的突破点，毕竟对于 P 网与 N 网这样开放的交易平台，用户是没有义务去审核每一笔交易的细节和来源的。如果行为人系上游犯罪的参与人，则在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》出台后，自洗钱行为可以构成洗钱罪，但是在量刑时对行为人与上游犯罪并罚还是根据罪数关系与处断原则从一重处罚，还是存在可争取的空间的。针对非法经营类罪名，除需分辨行为人是否构成经营行为、是否有换汇客户、赚取的是换汇手续费还是礼品卡交易的汇率差价外，还需考虑行为人的兑换链条为“外汇—虚拟货币—礼品卡—人民币”还是“虚拟货币—礼品卡—人民币”。对于前者而言，无论虚拟货币和礼品卡怎样延长资金流转链条，都改变不了变相兑换外汇与人民币的本质。对于后者而言，非法经营罪是典型的法定犯，“非法买卖外汇”是该罪名第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的典型行为，而根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，外汇是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产，虚拟货币和礼品卡在我国定义上都不属于外汇，因而无法构成“非法买卖外汇”情形。至于兜底条款的其他情形，非法经营罪是典型的法定犯，《刑法》第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。我国尚未出台相关法律法规，对礼品卡交易予以规制，而与虚拟货币有关的规定属于其他规范性文件，法律层级不够，因此不能直接对行为人用自身持有虚拟货币购买礼品卡再到国内套现的行为判处刑事处罚。最后，即使行为人构成非法经营罪，依据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》“非法经营罪中的‘违法所得’，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”根据实务经验，在境内外购买和销售礼品卡也需要员工工资、公司的日常开销和宣传推广费用等支出，应当依法予以扣除，降低涉案违法所得数额，利于为当事人争取轻刑、缓刑。

二、礼品卡与虚拟货币的融合——数字货币礼品卡的出现

现今，虚拟货币无论作为支付工具、流通手段还是投资资产，都在日益影响着世界货币金融体系格局，同时以虚拟货币为对象、为媒介、为工具的犯罪与日俱增，为应对虚拟货币不记名特点对犯罪侦查带来的挑战，各大虚拟货币交易平台也对账户的注册、交易 KYC 审查、交易记录保存提出了要求，在监管措施日益缜密的背景下虚拟货币的去中心化程度逐步减弱。在这种发展势头下，数字货币礼品卡也作为分享虚拟资产的便捷方式出现。虚拟货币礼品卡是允许用户以礼物的形式发送虚拟货币的预付卡。其使用非常简单，以币安交易网站为例，用户购买预存金额的礼品卡后，通过特定网站激活，接收者输入兑换代码后，可将礼品卡中的数字货币兑换到自己的数字钱包或交易所账户中，再用于购买商品和服务。与传统的虚拟货币交易相比，这种礼品卡交易形式流程简单，用户无需深入了解虚拟货币交易和存储知识，在交易时也不必进行复杂的注册和验证流程及客户 KYC 审查程序，交易过程门槛更低、隐私性更高、时效性更快。我国反洗钱工作日益重视虚拟货币交易标准化、流程化监管秩序，而新出现的虚拟货币礼品卡可能被不法分子用于违法犯罪，给司法机关证据的收集与证明再次添设障碍。监管方应当多措并举，通过明确法律框架、强化协同治理、加强跨境合作、构建大数据监控平台等有效手段，将犯罪行为扼杀于萌芽状态。

三、结论

当礼品卡遇上虚拟货币，无论是保密性与隐私性呈现叠加效应的国际通用礼品卡跨境交易商业模式的兴起，还是便捷程度与准入门槛具有显著优势的数字货币礼品卡的出现，都在为行为人带来优势效应的同时引发了无尽刑事风险。对于法律提供者而言，对不同商业模式进行事前的商业合规和事后的辩护突破都具有必要性，只有沿着法治的轨道谨慎行事，坚守最后一道底线，才能实现产业发展与市场扩展的良性循环。

刘   扬

2022 年度《LEGALBAND》推荐数字经济律师十五强

2024、2025 年度《THE LEGAL 500》中国榜单“金融科技”领域推荐律师

2024《THE LEGAL 500》年度金融科技律师提名

北京德恒律师事务所全国刑委会副秘书长，北京大学软件工程硕士，从事公安和律师等法律工作十六年。专注网络、区块链和数字科技与金融交织的细分领域刑事业务，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家，北京计算机学会区块链与数字金融专委会副主任、网络空间安全与法务专委会副秘书长。联系方式：13581751329。

李 冰 倩

北京德恒律师事务所实习生，研究生就读于中国政法大学刑法学专业。