【引言】互联网纵深发展对犯罪手段带来的异化与升级，对于淫秽物品的传播载体、传播速度与传播范围都产生了深刻影响。实践中，载有淫秽色情内容的黄播网站悄然兴起，借助其他合法网站广告页面的推广引流而扩大影响范围，破坏着社会道德风俗。行为人在主观明知的情况下为黄播网站提供推广引流服务的行为具有社会危害性，应当受到刑法规制。但在罪名选择上，有构成传播淫秽物品牟利罪和帮助信息网络犯罪活动罪的争论，笔者认为对于互联网中性业务行为以后者处罚即可达到惩罚与预防的目的，不宜将其认定为上游犯罪的共犯。

一、为黄播网站提供推广引流服务的商业模式及所涉罪名分析

用户从浏览器搜索一些免费影音、小说、音乐网站时，会发现网站展示页经常会悬挂一些广告页面，不慎点击该广告就会跳转至广告所在网页。这些影音、小说、音乐网站之所以免费，是因为运营者不靠充值付费营收，其通过免费资源吸引流量，积累一定流量后与其他网站合作悬挂广告实现盈利，而一些黄播网站就瞄准该宣传机会，招募站长通过上述推广引流模式扩大用户群体，吸引用户充值付费后赚取利润。黄播网站，顾名思义，属于典型的淫秽色情网站，该网站的制作、运营者因涉嫌制作、贩卖、传播淫秽物品而构成《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，但是为黄播网站悬挂广告而提供推广引流服务的其他网站运营者是否构成传播淫秽物品牟利罪的共犯仍待商榷。

目前，实务中对为黄播网站推广引流者的打击出现了明显的分歧，有按照传播淫秽物品牟利罪共犯和单独定性为帮助信息网络犯罪活动罪两种观点，其中不乏二审改判、再审重判现象。帮助信息网络犯罪活动罪情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，而传播淫秽物品牟利罪情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，行为人即使被认定为从犯，也难以实现降档处罚。这种同案不同判现象对嫌疑人自由权的剥夺出现了显著的差距，亟须一种清晰、明确的标准对推广引流行为进行定性，笔者结合办案经验认为，对于单纯为黄播网站提供推广、引流服务的第三方网站经营者，以帮助信息网络犯罪活动罪论处更为适宜。

二、嫌疑人不构成传播淫秽物品牟利罪的辩护思路

传播淫秽物品牟利罪是一个历史相对悠久的罪名，在1979 年刑法就有所规定，2000 年以前经过几次修改。随着互联网发展对犯罪手段带来的异化与升级和与之相伴的性教育观念在社会层面的变革，对于淫秽物品的界定和传播淫秽物品牟利罪的解读出现了不适应社会实际的情况。比如，淫秽物品的传播载体由传统的影碟、书刊、录像带转变为互联网，其传播广度与范围是呈指数级增长的，且除制作、运营淫秽色情网站的犯罪人员，在互联网分工细化的前提下，将对淫秽网站提供技术支持、推广宣传、支付结算服务的人员不加区分地以共同犯罪处理，会造成刑法打击范围的不当扩大。2015 年《中华人民共和国刑法修正案（九）》新出台的帮助信息网络犯罪活动罪就已经可以起到对上述犯罪辅助人员的规制作用。应当说，对于传播淫秽物品类犯罪，除了传播给未成年人外，互联网社会对其危害性的认识在不断改观，该罪名走向轻刑化和非犯罪化是世界刑法发展的思潮。

（一）行为人没有与上游犯罪人事前共谋、没有参与制作淫秽视频，对传播行为参与程度较低

对于帮助他人实施传播淫秽物品牟利罪，以共同犯罪论处的，宜限于“通谋”或者形成较为稳定配合关系的情形。共同犯罪的定义是二人以上共同故意犯罪，所谓共同必须有意思联络存在。但是在实践中行为人作为网站的独立经营者，只有提供广告推广的主观意志，这种推广是非接触式的、一对多的，不仅限于黄播APP，并无与上线合谋传播淫秽色情制品的故意。这种网络接入、网络推广、网络资金结算等信息网络技术支持帮助行为是为行为人自身利益的执行业务行为，主观层面难以直接认定具有促进他人利用信息网络实施犯罪的故意内容或者意思联络。

（二）行为人传播的并非淫秽色情视频本身，而是深度跳转链接

在个人网站上放置跳转链接不能等同于传播淫秽物品本身。按照常识，浏览网站的人员不会直接跳转至非法网站，只有点击进入广告后，才会跳转到相关APP 的下载链接中，而链接也不会直接播放涉黄视频，只有下载的操作完成，才能真正看到淫秽视频内容，但浏览器一般存在审核功能，广告为了合规不会设置的过于裸露。在上述流程中，网页内设置的深度链接在因果联系上主要是助力犯罪社会危害性的扩大，而非促使犯罪行为的实施与犯罪结果的发生。换言之，放置深度链接的行为不是传播淫秽色情的实行行为，即使不存在深度链接对淫秽色情内容传播范围的扩大，原有的淫秽色情网站也可独立存在并实现传播牟利的非法目的。那么，如果深度链接在实行行为与危害结果的推进过程中可以被替代，任何一个独立网站经营者都可以提供类似服务，这就说明行为人的帮助行为与犯罪实行行为所造成的损害不具有刑法上的因果关系，该推广引流行为并不决定他人的犯罪流程，就不能与上游犯罪人承担同样的刑法后果。

（三）行为人主观不明知推广APP 的性质与内容

要证明行为人具有传播淫秽物品牟利的故意，除需结合被告人供述与证人证言加以认定外，还存在根据司法解释推定明知的情形。《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第八条明确规定，实施第四条至第七条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；（五）其他能够认定行为人明知的情形。如果在案件办理中，行为人多次在笔录中强调本人主观不明知，也并未有经行政机关书面告知、经举报、高于市场价格收费等情形而推定其明知推广为淫秽色情物品，则不应当直接认定其具备传播故意。同时，该司法解释发布于2015 年《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪之前，可以说是此类帮助行为未能正犯化时为更好打击犯罪而做出的规定。既然已经有了帮助信息网络犯罪活动罪，基于网络犯罪中帮助行为具有较高相对独立性的特点，为达到罪刑责相适应的结论，对此类帮助行为的定性或许应当进行新的反思。

（四）行为人获取的是推广利润而非充值分成

在互联网广告推广中，常见的利润计算方式有展示时长与次数计费、点击计费、用户安装计费等。行为人取得利润的方式是广告计费还是充值分成，将影响其行为定性。对于前者而言，行为人获取的只是独立的推广服务费，黄播网站实际收益与其无关，对于后者而言，行为人参与到黄播网站的运营分成中，则被认定为共犯的概率大大提升。

三、嫌疑人构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩护思路

在实践中，行为人实施犯罪行为所涉及的淫秽色情信息数量通常较为庞大，网络传播技术的进步使得涉案的淫秽色情信息数量很容易达到“情节严重”或“情节特别严重”标准，互联网时代犯罪行为的形式区别于传统社会的犯罪形式，对刑法适用提出诸多新的挑战。可以说，互联网技术快速发展，为信息传播提供了极大的便利，早期司法解释确认的相关标准已经滞后于时代。帮助信息网络犯罪活动罪的诞生，就是为了解决中性业务行为触犯犯罪的处罚问题。在已有帮助信息网络犯罪活动罪的前提下，用其对行为人定罪处罚，更符合比例原则的内在追求。

（一）行为人虽然为传播行为创造条件、提供工具，但未实际参与后续行为，原则上以帮助信息网络犯罪活动罪论处

无论是构成独立犯罪中的实行行为，还是相应犯罪类型的帮助行为，为他人利用信息网络实施犯罪提供服务的实质内容在客观上仍然具有“帮助”性质。这意味着不能在脱离帮助犯的刑法解释框架下分析网络技术支持、帮助行为。根据共犯原理，帮助犯要为实行犯提供物理意义上或心理意义上的支持。行为人为上线提供的引流帮助行为，为淫秽物品的传播和推广创造了条件、提供了助力，但这种助力本身是中性的、第三方的、可替代的帮助行为。目前国内搜索引擎都设置了弹窗广告屏蔽服务，即使行为人控制的网站展示了相关广告，该广告也不必然展示于用户端。且行为人与上游代理人是提供服务和支付服务费的关系，这就意味着这种合同关系是随时可以叫停的，其无法决定淫秽网站的规则制定、运营处理和其他服务，作为合作方其个人意见也不会被真正的经营者所采纳，在这种情况下，其提供的就是单纯的帮助行为，甚至这种帮助行为对上游犯罪人心理支持较弱，物理支持效果也不明显。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪的明知多为概括明知，行为人往往不能预见被帮助者实施的犯罪是否确定发生，也不明知犯罪如何具体实施。

人民法院案例库载有的帮助信息网络犯罪活动罪判例，对该罪名的理解与适用提供了指引，其中“陈某等人掩饰、隐瞒犯罪所得案”提出，帮助信息网络犯罪活动罪的明知是概括性明知。帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”内容是“他人利用信息网络实施犯罪”，这种明知可结合行为人的个人经历、认知水平、与上游犯罪人的关系等客观因素推定，提供推广引流服务的行为人对于所涉业务与上游犯罪关联关系的认知程度相对较低，可以理解为一般概括性的知道。大多数推广引流服务提供者对于推广广告内容只是概括明知，在上游代理直接给其分享推广链接的情况下，是不直接展示相关视频和照片的，就无法辨别内容是否涉及淫秽色情。同时，行为人作为独立广告商不参与淫秽网站的实际运营，双方均可单方面叫停合作，不能预见到淫秽色情物品内容的传播何时进行、何时停止。

四、互联网中性业务行为的出现与罪名认定

互联网时代，出现了中性业务行为一词。中性业务行为是指为他人提供技术支持、广告推广、支付结算服务等可反复实施的行为，这种行为具有辅助特征，并不单独针对诈骗、赌博、淫秽色情类犯罪，只是在一对多的服务过程中，可能掺杂违法行为，对于这种中性业务行为，以帮助信息网络犯罪活动罪处罚即可达到规制目的。目前，为电信网络诈骗行为支持帮助的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，已经成为实务界的共识，人民法院案例库中的典型案例也是如此判决的。但同样是辅助行为，为赌博、淫秽色情行为提供推广服务就易被作为共犯处理，原因是赌博犯罪司法解释、淫秽色情犯罪司法解释规定了辅助行为以共犯论处的条款。但是，相关司法解释出台年份较早，彼时尚无帮助信息网络犯罪活动罪的存在，部分内容已经不适应社会发展的需要了。互联网信息的传播导致上述罪名的入罪门槛降低但罪责严重，将互联网服务提供商的中性行为一概作为上游犯罪共犯论处，会给网络服务商赋予过重的、实际上也难以承担的审核和甄别的责任，会在网络服务商与用户之间滋生出一种对立甚至敌视的关系。所以帮助信息网络犯罪活动罪的出台就极大地缓解了上述罪名司法解释与实务的矛盾之处。

前文提到过，为黄播网站提供推广引流服务的实务判决观点不一，其中万泰公司涉淫秽色情系列案是著名的改判案例，涉案当事人通过二审、重审均以更轻的帮助信息网络犯罪活动罪处理，（2019）粤07 刑终 139 号二审判决书、(2020) 粤 0781 刑再 1 号判决书都提及“被告人主要是对涉案 APP 进行广告宣传以及营销，而非直接将淫秽物品进行传播，其等人的行为更符合帮助信息网络犯罪的犯罪构成。”及时认识到帮助信息网络犯罪活动罪的独立适用价值，能够在对犯罪人科处刑罚的同时实现良好的社会效果。

五、结论

提供推广引流服务是互联网中性业务行为，也是广大中小网站赖以谋生的手段。赌博、诈骗、淫秽色情网站的混入导致独立的网站经营者陷入难以消弭的刑事风险。诚然，作为经营者，对于推广的对象加以甄别和选择是其不可推卸的责任，但这种履行职务的不当用帮助信息网络犯罪活动罪就足以对其评价，如果坚持认定行为人构成上游犯罪的共犯，则会出现罪刑责不相适应的结果，也不符合互联网时代发展的潮流。

喻海松：《新型信息网络犯罪司法适用探微》，载《中国应用法学》2019年第6期。

刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——〈刑法修正案（九）〉相关条款的理解与适用》，载《政法论坛》2015年第6期。

刘   扬

2022 年度《LEGALBAND》推荐数字经济律师十五强

2024、2025 年度《THE LEGAL 500》中国榜单“金融科技”领域推荐律师

2024《THE LEGAL 500》年度金融科技律师提名

北京德恒律师事务所全国刑委会副秘书长，北京大学软件工程硕士，从事公安和律师等法律工作十六年。专注网络、区块链和数字科技与金融交织的细分领域刑事业务，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家，北京计算机学会区块链与数字金融专委会副主任、网络空间安全与法务专委会副秘书长。联系方式：13581751329。

李 冰 倩

北京德恒律师事务所实习生，研究生就读于中国政法大学刑法学专业。